¡QUE PUEDO HACER SI NO PUEDO PAGAR LA HIPOTECA?

publicado en cinco dias: http://cincodias.com/cincodias/2016/01/15/finanzas_personales/1452846906_140453.html

Se trata de una situación indeseable por todos, pero sobre todo por el hipotecado. Sin embargo, durante la crisis han sido muchos los que se han visto en esta situación. De hecho según la última estadística publicada por el INE sobre Ejecuciones Hipotecarias correspondiente al tercer trimestre de 2015 indica que el 59,8% de las ejecuciones que se iniciaron en ese trimestre corresponden a hipotecas que fueron constituidas entre 2005 y 2008, años de bonanza hipotecaria.

Sin embargo, esta misma estadística nos dio “buenas noticias” ya que las inscripciones de certificaciones por ejecuciones hipotecarias disminuyeron un 32,9% en relación al trimestre anterior y un 17,8% respecto al mismo trimestre del año 2014.

De igual modo, esta es una situación peligrosa que deja al hipotecado en una situación más que vulnerable. Lo ideal es intentar por todos los medios posibles y al alcance no perder la vivienda y si no es posible, conseguir minimizar los daños resultantes de esta situación.

Prever la situación. Pau A. Monserrat, director editorial del portal iAhorro cree que el primer paso es prever si se va a dar una situación así. Es decir, si es posible prever que se van a tener problemas de este tipo y “acudir al banco, no hay que esconderse, siempre hay que acudir a nuestro director de banco y plantearle la situación, tiene que entender que queremos pagar pero que por alguna razón no podemos o que nos es difícil afrontar la cuota actual”.

 

¿Tengo algún seguro que cubra mi situación? Cuando se establece un préstamo hipotecario a menudo vienen aparejados algunos seguros con el objetivo de bonificar las condiciones de la hipoteca. El seguro de protección de pagos es uno de los que puede que estén contratados o al menos que aparezca como cobertura en el seguro de vida que es habitual (que no obligatorio). Conviene comprobar si existe o no y en qué condiciones porque es frecuente que el seguro de protección de pagos pueda cubrir las cuotas durante un determinado tiempo, normalmente un año.

La negociación. Será el siguiente paso, acudir a la sucursal como bien apunta Monserrat, con la intención de solicitar al banco soluciones. ¿Qué opciones tenemos?

  • Ampliar el plazo de devolución. Entra en juego un factor esencial que es a qué plazo tenemos ya la hipoteca, porque en caso de que la hipoteca ya esté fijada en un plazo de 35-40 años, la entidad no accederá a su ampliación. En caso de que no sea así, según Pau A. Monserrat, es posible ampliar el plazo de amortización y conseguir reducir la cuota mensual hasta un 25%. Es importante decir que ampliando el plazo se consigue reducir la cuota mensual pero que se generan más intereses a los que habrá que hacer frente ya que el periodo de devolución es mayor. Esta operación será una novación hipotecaria.
  • Conseguir un periodo de carencia de capitales. Esta solución consiste en negociar con el banco pagar solamente intereses durante un tiempo y no amortizar deuda. Aquí el experto Monserrat indica que las cuotas pueden reducirse hasta un 50%, eso sí, dependiendo del tipo de interés que se esté pagando. Digamos que es una solución indicada para un tiempo determinado. El capital se va acumulando y cuando la situación mejore, se vuelve a pagar capital como se venía haciendo habitualmente. Es una solución con la que poder esquivar el problema mayor que es la ejecución hipotecaria.
  • ¿Dación en pago? Es quizá el último paso antes de una ejecución hipotecaria. Una solución que evitaría seguir pagando una hipoteca de una vivienda que ya no posee. Se trata de que el banco acepte la entrega del inmueble como pago del préstamo hipotecario. Generalmente la banca ha sido contraria a esta solución, pero es viable y las entidades se comprometen a ella siempre y cuando esté adherida al Código de Buenas Prácticas, si se cumplen una serie de requisitos como por ejemplo ser deudor de buena fe y haber intentado llegar a un acuerdo de pagos con el banco, es decir, siempre que los mecanismos de reestructuración de deuda no hayan sido posibles.

Sentencia del TJUE sobre la legalidad del procedimiento de ejecución hipotecaria

14 marzo, 2013 | Por Autor: Fernando Gomá Lanzón en Administración de Justicia | Consumidores | Reales e hipotecario | Unión Europea

Hoy, día 14 de marzo, se ha dado a conocer la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en relación con el carácter de ajustado o no de algunos aspectos de la legislación española de ejecución hipotecaria, a la normativa europea sobre la materia.  La sentencia declara que efectivamente no está ajustada, pero no dice, como se ha titulado en diversos medios, que sea esencialmente ilegal o que el hecho del desahucio –que se pierda la propiedad y la posesión del inmueble por impago de la deuda hipotecaria- sea algo radicalmente injusto y contrario a la legislación europea. Es algo más matizado y complejo.

 

1.- Antecedentes

 

Mohammed Aziz firmó en 2007 un préstamo hipotecario con CatalunyaCaixa. No pudo pagar sus cuotas en 2008 y el banco interpuso un procedimiento de ejecución, de resultas del cual se adjudicó la entidad el inmueble por el 50% de su valor, y el deudor fue expulsado del mismo el 20 de enero de 2011.

 

No obstante, poco antes de ser expulsado, en otro juzgado diferente, el Mercantil 3 de Barcelona, había presentado una demanda declarativa alegando que ciertas cláusulas de la hipoteca tenían carácter abusivo, por lo que, argumentaba, la ejecución hipotecaria que estaba en marcha, la cual lógicamente se basaba en esas claúsulas, debería ser considerada nula si  ese carácter abusivo de dichas cláusulas era confirmado judicialmente.

 

El juez ante el que se presenta la demanda de nulidad, José María Fernández Seijo, observa que si finalmente se declarara que las cláusulas eran abusivas, en ese momento de bien poco le va a servir  a Mohammed Aziz, porque para cuando eso ocurriera, habrán pasado meses o incluso años desde que perdió la vivienda y ya casi le iba a dar igual. Por ello, duda de que la normativa española que permite este efecto sea conforme con la Directiva europea sobre cláusulas abusivas (93/13/CEE), y conforme a la LEC (arts. 681 y siguientes) formula por medio de auto una cuestión prejudicial, es decir pregunta al TJUE sobre esta cuestión y sobre algunas concretas cláusulas contractuales.

 

2.- El dictamen de la Abogado General Julianne Kokott

 

El 8 de noviembre de 2012, como es preceptivo, la Abogado General del TJUE emite un dictamen cuyas tesis han sido finalmente acogidas por el tribunal. A ese dictamen me referí en este post en el cual aclaraba, ante el barullo mediático que ya entonces se había formado, de qué estaba hablando exactamente en Kokott en ese documento:

 

“…un dictamen de  la Abogada General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Juliane Kokott en relación con nuestro sistema de ejecución. Al informar del mismo se ha dicho en los medios españoles que el dictamen concluye que la normativa española de desahucios es ilegal. No es exactamente así, y ha de matizarse. En su dictamen de 8 de noviembre, la Abogado Kokott se plantea lo siguiente: la normativa de ejecución hipotecaria española es como un rodillo, puesta en marcha es prácticamente imparable, el deudor no tiene casi ninguna forma de pararla. Ahora bien, sigue diciendo, hay una normativa europea de protección al consumidor frente a posibles cláusulas abusivas en este tipo de contratos. Si hubiera una posible cláusula abusiva en un contrato de hipoteca, ¿podría el deudor español paralizar la ejecución? La respuesta que obtiene la Abogado, analizando nuestro ordenamiento, es negativa. No podría, tendría que ir a un declarativo posterior. Pero entonces, concluye la Abogado Juliane Kokott,  ya casi no le va a interesar en ese momento interponer el declarativo, porque para entonces ya habrá perdido la propiedad y posesión de la casa y casi le va a dar igual.

 

Por tanto, la Abogada General no opina específicamente que toda la legislación española de ejecución hipotecaria (incluido el desahucio) sea ilegal, es un tema en el que no entra en realidad, lo que dice es que, analizando el caso de que hubiera una cláusula abusiva en la hipoteca ejecutada (por ejemplo, relativa a los intereses de demora o la causa de vencimiento anticipado) el deudor no estaría suficientemente protegido o incitado  para impugnarla, dado que debería poder hacerlo en la propia ejecución y no puede, sino que ha de irse a un declarativo posterior, lo que es exigirle demasiado esfuerzo. Así se entiende el párrafo 52 de su dictamen: “Especialmente cuando el bien inmueble gravado con la hipoteca es la vivienda del deudor, difícilmente es apropiada la sola reclamación de indemnización por daños y perjuicios para garantizar eficazmente los derechos reconocidos al consumidor en la Directiva 93/13. No constituye una protección efectiva contra las cláusulas abusivas del contrato el hecho de que el consumidor, a raíz de dichas cláusulas, deba soportar indefenso la ejecución de la hipoteca con la consiguiente subasta forzosa de su vivienda y la pérdida de la propiedad y el desalojo subsiguientes, y que sólo con posterioridad esté legitimado para ejercitar la acción de daños y perjuicios” (párrafo 52).”

 

3.- La sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013

 

La sentencia  acoge como hemos dicho las tesis de la Abogado General: es contraria a la Directiva europea la normativa española que impide al juez que esté conociendo del proceso declarativo para verificar si una cláusula es abusiva o no, el adoptar medidas cautelares, en especial la suspensión del procedimiento de ejecución, si así lo estima conveniente, para garantizar que cuando dicte sentencia éste vaya a tener efectividad.

 

Es decir, que lo que el TJUE considera ilegal es que el juez que conozca del declarativo que –en su caso- se hubiera interpuesto por el deudor para anular cláusulas que considera abusivas, no pueda hacer nada para paralizar la ejecución.  A partir de hoy mismo, el juez tiene ya esta posibilidad porque la sentencia es inmediatamente aplicable. Y esto significa varias cosas, como pone de relieve la nota dada a conocer por el propio TJUE:

Que por tanto el TJUE no dice que la ejecución hipotecaria como tal, o que el desahucio del poseedor de inmueble consecuencia e aquél, sea ilegal o esencialmente injusto. Es un asunto que no toca. Lo que dice es que, si el contrato contiene cláusulas declaradas judicialmente abusivas– y solamente en ese caso- es totalmente injusto que la ejecución siga como si nada hasta que se compruebe este hecho y se aclare si lo son o no, porque pone en una situación de extrema desventaja al deudor.

 

– Consecuencia de ello, es que si no se alega la existencia de cláusulas abusivas, o si, alegadas, se desestiman judicialmente, la ejecución proseguiría con todas sus consecuencias, incluido el desahucio. Por esta razón, la sentencia no supone que se paralicen automáticamente todas las ejecuciones hipotecarias ni que el deudor vaya a dejar de responder con todos sus bienes de la deuda, conforme al art 1911 CC.

 

– Para que se paralice, repito y disculpen la insistencia, es preciso que el deudor, a su costa, interponga un procedimiento declarativo aparte y diferente al ejecutivo hipotecario, en el juzgado que corresponda, que el mismo se tramite, y que este segundo juez, entre las medidas cautelares, ordene al primer juez la paralización de la ejecución (porque ahora sí puede ordenar esto). Y es que el sistema de anulación judicial de cláusulas abusivas es kafkiano, y así lo denuncié en el post El abusivo sistema de anulación de cláusulas abusivas: requiere que el consumidor pleitee a su costa contra la entidad en un proceso que puede ser bastante largo y  de resultado no tan predecible (y si no, recuerden la cuestión de la cláusula suelo en las hipotecas), como bien dice este artículo de Jot Down.

 

 

– Ahora bien, hay una cuestión importante. Quizá podría plantearse que fuera el propio juez que conoce la ejecución el que directamente y por su propia iniciativa (aunque el deudor no lo pidiera), paralizara la ejecución por considerar que pudiera haber cláusulas abusivas, entrando en el fondo de la adecuación o no del contrato a la normativa de protección al consumidor. Y es que existe otra sentencia del TJUE, de 14 de junio de 2012, de la que ya me ocupé en este otro post: Armas para el deudor bancario ejecutado: la justicia europea agita el sistema de anulación de cláusulas abusivas, que viene a decir dos cosas a mi entender importantísimas, si se considerara que es aplicable a las hipotecas (y yo creo que sí lo es):

 

El juez nacional debe, de oficio y en cualquier procedimiento incluso ejecutivo, apreciar la existencia de una cláusula abusiva, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios.

 

 – Si una cláusula se considera abusiva (por ejemplo intereses de demora muy elevados), el juez no puede moderarla o adaptarla para que deje de ser un abuso, es nula completamente y no debe aplicarse.

 

Si fuera aplicable esta sentencia de junio 2012 a las hipotecas, entonces sí estaríamos en presencia de un cambio radical: el mismo juez ante el que se pidiera la ejecución podría, por ejemplo, valorar si el interés de demora es abusivo, y en ese caso, no es que los pudiera moderar o rebajar, sino que los anularía completamente (a salvo siempre recursos y apelaciones).

 

Y finalmente, una pregunta que muchísimas personas están haciendo ¿qué va a pasar tras esta sentencia con los miles de ejecuciones que se han realizado y terminado, y con las personas que han sido desahuciadas? Es un asunto complejo, evidentemente. Mi opinión, siempre provisional, es que en realidad la sentencia no les afecta directamente, porque como hemos repetido, no está declarando que estos procedimientos ejecutivos sean en sí mismos contrarios a la normativa europea, sino que, si hay uno en marcha y el deudor alega el carácter abusivo de una cláusula, el juez debe tener la facultad de pararlo hasta que se termine.

 

Es decir, entiendo que los ya ejecutados y expulsados tienen ahora las mismas armas que antes, pero no más: acudir a un declarativo para pedir la nulidad de ciertas cláusulas de su antigua hipoteca,  y si ganan, pedir la restitución del inmueble si fuera legalmente posible, o la indemnización por daños. Pero seguro que hay otras opiniones, que será muy ilustrativo conocer.

 

 

4.- Algunas posibles cláusulas abusivas

 

La sentencia finalmente da algunas claves para saber cuándo pudieran ser abusivos un interés de demora elevado, un vencimiento anticipado demasiado sensible, o el hecho de que el banco pueda por sí mismo determinar con efectos ejecutivos la deuda. Recomiendo la explicación que da la nota del TJUE.

 

Para el futuro cercano habrá que estar atentos a la anunciada reforma de la legislación hipotecaria anunciada hoy, que se supone que incorporará la doctrina de la sentencia y,  quizá, otras reformas.

FIADORES EN LAS EJECUCIONES HIPOTECARIAS

La Magistrada María Revuelta Merino, titular del JPI 2 de Écija, desestima la ejecución hipotecaria frente a un fiador solidario (avalista) por falta de legitimación pasiva.
Muchas entidades, de manera errónea y premeditada, dirigen la ejecución contra el hipotecante y los avalistas /fiadores solidarios para conseguir en un sólo procedimiento zanjar la deuda (mediante el bien hipotecado y el resto de bienes de los avalistas). Lo cierto es que el artículo 681 de la LEC no contempla esta posibilidad.
Además, según nos informan los letrados Enrique Osuna y Francisco Rosa Lucena, “la reforma reciente de la LEC (ART. 685. PÁRRAFO 5º) obliga a notificar la ejecución a los avalistas y fiadores solidarios, por lo tanto del tenor literal de la Ley y siguiendo la interpretación teleológica de la reforma, esta práctica es ilegal.”
A pesar de ello, y  aunque la “jurisprudencia menor” se inclina por esta postura, todavía hay errores en este aspecto, y jueces que lo permiten. Sin embargo, el Auto de la Magistrada María Revuelta Merino, claro, didáctico y extenso,  arroja luz a la actual situación y resuelve a favor de los avalistas condenando en costas a la entidad.